22 Aralık 2011 Perşembe

Şike Soruşturması Tapelerinin Delil Niteliği

Şike soruşturması hem yerel mahkeme düzeyinde hem de yargıtay düzeyinde kesinleşmiş ve suç örgütü lideri Aziz Yıldırım başta olmak üzere çok sayıda spor yöneticisinin suçluluğuna hükmedilmiş bulunmaktadır.

Ancak yargıtayın gerekçeli kararının açıklanmasından sonra gündeme gelen yeniden 'yargılama modası' talepleri ile bağlantılı olarak yargıtay kararına yönelik başı eleştiriler yöneltilmektedir. Bu eleştirilerin temel argüman da şu: telefon dinlemeleri delil olarak kullanılamaz. Bu iddiaları ve bu iddialarda gözden kaçırılan noktaları kısaca ele almaya çalışacağız.

Bykov Kararı

Telefon kayıtlarının delil olarak kullanılamayacağını savunanlar arasında, ciddiyete en uzak durumda olanı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin görmüş olduğu, delil yasağına ilişkin Baykov davası diye bir dava olmadığı iddiası olmuştur.1 Yargıtay kararında atıf yapılan Baykov kararı elbette vardı fakat "Yargıtay'da Şike" diye manşet de atıp haber yapan gazetecinin söz konusu kararı İngilizce arama motorunca "Bykov" diye aratmayı düşünecek yabancı dil bilgisinden yoksundu.

Kaldı ki mesele sadece Baykov'un İngilizce nasıl yazıldığını bilme meselesi değildir. Baykov kararı delil yasağı tartışmalarında çok önemli bir emsal karardır.2 Bu kararın adını bile duymamış bir insanın bu konuda bu kadar iddialı haber yapabilmesi basın ve siyaset ortamının söz konusu suç örgütü lehine iddialar sunmak konusunda motive olduğunu göstermektedir.

Mahkemenin Dinleme Kararının Zamanlaması

Bu konuda ileri sürülen bir başka iddia ise telefon dinlemelerinin yasadışı olduğu yönünde idi. Gerçekten de izinsiz telefon dinlemesi yapmak yasaktır ve suçtur3 ancak Türk Ceza Kanunu'nda telefon dinlemesine bazı özel suçlar için ve belirli şartlara tâbi olarak müsaade edilmektedir. Telefon dinlemesi yapılabilen suç tiplerinden biri örgütlü suçtur.4 Savcılık soruşturmasında da hem bu şüphe ifade edilmiş. Ayrıca kanunda belirtildiği üzere dinleme yapılmaması halinde söz konusu delile başka yoldan ulaşma imkanı yoktur ve dinleme yapmadan önce gerekli mahkeme kararı usulüne uygun olarak alınmıştır. Yani dinlemeler yasaldır.5

Söz konusu suçun soruşturma zamanı itibarıyla kanıtlanmış bir örgütlü suç olmadığından hareketle telefon dinlemelerinin delil sayılmaması gerektiğin ileri süren bakış açısına katılmak mümkün değildir çünkü böyle bir yaklaşımın kabul edilmesi halinde hiçbir suç örgütüne telefon dinlemesi yapmak mümkün olmayacak, örgütlü suçların soruşturulmasında telefon dinlemesi yapılmasına izin veren hüküm tamamen işlevsiz kalacaktır. Önce örgütlü suçun varlığının mahkeme ve hatta Yargıtay kararıyla kesinleşmesini ondan sonra telefon dinlemesi yapmaya başlanmasını öngören bu sav gerçekçilikten uzaktır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Açısından

Bu konuda ileri sürülen bir diğer iddia ise Baykov kararında mahkeme kararına dayanak oluşturan, telefon dinlemesi deliline ilave deliller olduğu, bu yüzden Türkiye'de dinleme tutanaklarına dayanarak verilen kararın geçersiz olduğu yönündedir.

Bu iddia iki yönden geçersizdir:

1- Aziz Yıldırım ve suç ortakları hakkındaki deliller de telefon dinlemesinden ibaret değildir. Tanık beyanı, sanık ikrarı, itiraf, fotoğraf, para transfer kaydı gibi pek çok delille desteklenmektedir.6

2- AİHM her ülkenin delil yasağı sınırlamasını kendi iç hukukuna göre yapacağını belirtmektedir.7 AİHM bu konuda sadece işkence yasağına8 aykırı yoldan elde edilen delilin kullanılmazlığını evrensel ilke saymaktadır.9 Burada delil işkence ile ele geçirilmediğine göre Türk hukukuna göre hukuka uygun bir şekilde elde edilip edilmediğine bakmak gerekir. Yukarıda da belirttiğimiz üzere telefon dinlemeleri yasaya ve yetkili mahkemenin verdiği izne uygun olarak yapılmıştır ve yasaldır.

AİHM bir de özel hayatın ihlali halinde de demokratik topluma uygun bir sınırlama gerekçesi aramaktadır.10 Bir suç örgütünün şike suçu bir yana, adam kaldırma, tehdit11 gibi suçlarla yargılandığı bir davada bu sınırlama gerekçesi tabii ki vardır.

Türkiye İç Hukuku Açısından

AİHM tartışması bağlamında da ileri sürülen ama aslında iç hukuk meselesi olan bir diğer iddia ise mahkumiyet kararının sadece telefon dinlemesine dayandırılmasının daha önceki Yargıtay içtihatlarına12 aykırı olduğu iddiasıdır.

Mahkumiyet kararında telefon dinlemelerinden başka pek çok delilin dayanak olduğunu, bu itibarla 'sadece telefon dinleme tutanağı' argümanının gerçeği yansıtmadığını daha önce söylemiştik.

Ayrıca şunu da belirtmek gerekir ki AİHM'nin geçmiş kararlarında yeterli ağırlığı varsa bir dinleme kaydının da mahkumiyet için tek başına delil kabul edilebileceği genel yargılama usulü bakımından kabul edilmiştir.13 Bu bakımdan AİHM içtihatları açısından bir aykırılık yoktur mesele dinlemelerin Türkiye iç hukukuna uygun yapılmış olup olmadığı ve Türkiye iç hukukundaki düzenlemelerin hukuk devleti ilkesine uygun olup olmadığı meselesidir o yüzden bu kısmı iç hukuk bağlamında ele almak gerekir çünkü hukuk devleti ilkesi aynı zamanda anayasal bir ilkedir.

Telefon dinleme tespitinin mahkumiyet için tek başına yeterli delil olmayacağı hakkındaki içtihadî kararda ele alınan vakada ise çok önemli bir ayrıntı vardır: sanık telefon görüşmesi kayıtlarının içeriğini kabul etmemektedir.14 Dolayısıyla telefon dinleme kaydının ikrarla ve bilirkişi raporuyla bile desteklenmediği bir mahkumiyet kararı olduğu için Yargıtay Ceza Genel Kurulu yerel mahkemenin mahkumiyet kararını bozmuştur.

Suç örgütü lideri Aziz Yıldırım ise telefon kayıtlarındaki konuşmaların içeriğini reddetmemektedir. Hatta katıldığı bir programda da tespit tutanaklarının içeriğine bir itirazı olmadığını sadece kayıtlar kendisine sesli dinletilmediği için bunlarda montaj olup olmadığını ileri sürme hakkını kullanamamaktan yakınmıştır.15 Aynı şekilde suç örgütü lideri Aziz Yıldırım'ın muhataplarının da hiçbiri telefon görüşmelerinin içeriğini reddetmemiştir.

1http://www.gercekgundem.com/spor/28899/bu-da-yargitayin-sikesi (Çevrimiçi)

2Scholar.google.com akademik metin arama motoruna göre bu karara atıf yapan 63 bilimsel makale vardır.

3Türk Ceza Kanunu'nun 133. maddesine göre izinsiz telefon dinleme suçunun cezası 2 ila 5 yıl hapis cezasıdır.

4Örgütlü suçla ilgili dinleme yapılabileceği Ceza Muhakemesi Kanunu 135. maddenin 6(a) bendinde açıkça belirtilmektedir.

5Telefon dinlemede aranacak diğer şartlar Ceza Muhakemesi Kanunu 135. maddesinin ilk beş fıkrasında açıklanmaktadır.

6Bkz. Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2013/16791 esas ve 2014/516 karar sayılı ilamı.

7Bu konudaki ilk AİHM kararı Khan v Birleşik Krallık vakasında verilmiştir: http://sim.law.uu.nl/SIM/CaseLaw/hof.nsf/2422ec00f1ace923c1256681002b47f1/5c8ec4547a3013e6c12568e10029e1ec?OpenDocument

8Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 3. maddesi İşkence Yasağını düzenlemektedir.

9Gafgen v. Almanya kararında AİHM işkenceyle elde edilen delilin soruşturmada kullanılmasının iç hukuktan bağımsız olarak yasak olduğunu belirtmiştir: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-99015

10Bu husus da Khan v Birleşik Krallık kararında ifade edilmiştir.

11Şike soruşturması esasen Giresunspor yönetim kurulu üyeleri ile Olgun Peker arasındaki bir meselenin yargıya yansımasıyla başlatılmış soruşturma ilerledikçe Olgun Peker'in de Aziz Yıldırım'dan talimat aldığı anlaşılmıştır.

12Bu konudaki emsal karar Van Ağır Ceza Mahkemesi'nde görülmüş olan 2008/13862 esas numaralı, 2009/479 sayılı karardır.

13Khan v Birleşik Krallık kararında AİHM bu gerekçeyle Birleşik Krallık mahkemesinin verdiği kararı AİHS 6. maddesine (adil yargılanma) uygun bulmuştur.

14İfadesinde sanık Nezir Uysal: ".....kimseyle görüşmediğini, ayakkabı ve kontör vermediğini, adına kayıtlı cep telefonunu zaman zaman kontörü olmayan arkadaşlarına kısa süreliğine verdiğini, yakalanmasından kısa süre önce Şemdinli Devlet Hastanesi’nde ismini hatırlamadığı bir arkadaşına cep telefonunu verdiğini" söylemiştir yani telefon dinlemesinde tespit edilen sözlerin kendisine ait olmadığını söylemiştir.

15Aziz Yıldırım'ın 12 Şubat 2014 tarihinde katıldığı Tarafsız Bölge programındaki sözlerine pek çok internet video sitesinden serbestçe ulaşmak mümkündür.

Türkiye Futbol Federasyonu'nun Kamu Kurumu Niteliği

PFDK'nın 2011 şike soruşturmasından elde edilen deliller ışığında verdiği karar, TFF'nin organında görev alan kişilerin kamu görevi...